Правовые основы

Глава 8. Правовые основы

Мировые проблемы

Начнем с того, что перечислим те основные цели, которые в явной или неявной форме преследуют все правовые системы, имеющие нормы, относимые к сфере многоуровневого маркетинга:

Защита потребителей. MLM, как нетрадиционная, "внеприлавочная" торговля, обладает не только огромными преимуществами, но и таит для покупателей дополнительные риски;

Защита дистрибьюторов. Тот факт, что человек принял решение стать дистрибьютором и подписал соответствующий договор с компанией, не должен наносить ему ущерба при осуществлении им своей коммерческой деятельности и лишать его права на минимальные издержки при прерывании этой деятельности;

Защита потенциальных дистрибьюторов. Те, кто принимают решение стать участником МЛМ, решение, которое, возможно, будет принципиальным в их жизни, должны иметь возможность принять его осознанно и на основании всей необходимой полноты информации, а также вовремя отказаться от принятого решения;

Защита рынка и всего общества от недобросовестных или просто мошеннических инициатив. Основной задачей государства является "ограничение частного своекорыстия" (В.Соловьев) и рамки этих ограничений поручается блюсти государству Законом;

Наконец, защита самих компаний от недобросовестных действий дистрибьюторов, а также защита прав дистрибьюторов на результаты собственного труда. Это включает в себя не только вопросы собственности на торговые знаки, наименования и т.п., но и вопросы прав, возникающих в процессе создания и использования системы и после выхода участника (дистрибьютора, лидера) из системы.

Многие страны накопили значительный опыт в вопросах, связанных с регулирование отношений, возникших с появлением MLM, как формы организации коммерческой деятельности. Достаточно назвать США, которое явилось не только родиной MLM, но и предложила основной принцип правового регулирования, а также выработало значительное число конкретных правовых подходов. Тем не менее, отсутствует общемировой и общеевропейский правовой стандарт в индустрии. Например, в странах Евросоюза существующие нормы колеблются от жесткой регламентации на уровне принципиальных моментов маркетинг-плана (Франция, Испания) до общих предписывающих норм (Великобритания).

Разумеется, сложившаяся ситуация не может удовлетворять Евросообщество в рамках тех процессов интеграции, которые приняли необратимый характер. Комиссия Евросоюза, ответственная за процесс разработки общеевропейских законов, поручила одному из европейских научных центров - VIEW подготовить материалы, которые смогли бы лечь в основу разработки соответствующей Директивы. В ноябре 1999 года этот обширный материал ("Door to Door Selling - Pyramid Selling - Multilevel Marketing") был предоставлен VIEW Еврокомиссии. Материал содержит как анализ европейских правовых норм, так и рекомендации для будущей Директивы.

По результатам этой работы были проведены слушания под эгидой Еврокомиссии, а также получены отзывы и экспертные оценки от основных сторон, представляющих интересы отрасли. В частности, замечания и предложения Европейской Федерации Ассоциаций Прямых Продаж (FEDSA). Как и следовало ожидать, процесс подготовки и согласования проекта Директивы со всеми разноплановыми национальными подходами оказался весьма сложным и на сегодняшний момент далек от завершения.

Далек от завершения также и процесс создания совершенной системы американского MLM-права, несмотря на то, что Соединенные Штаты прошли полный драматизма тридцатилетний путь. Сложившееся положение еще раз демонстрирует и сложность выработки "общего знаменателя" в вопросах MLM-права, и неизбежные, часто принципиальные различия в национальных подходах.

Нерешенная проблема в РФ

Для того чтобы понять, в какой ситуации находится сейчас российское правовое поле применительно к индустрии MLM, следует вернуться к основным целям правовых систем:

Защита потребителей

Основополагающим законом, регулирующим защиту интересов потребителей является Федеральный закон "О защите прав потребителей". Во исполнении этого закона Правительством РФ были утверждены правила торговли на дому и правила торговли по образцам. Они в значительной степени покрывали потребность в правовых основах взаимоотношений дистрибьютора и компании с конечным покупателем (потребителем). Однако эти правила были впоследствии упразднены. По инициативе Гильдии компаний сетевого маркетинга совместно со специалистами Минэкономразвития РФ, была проведена работа по подготовке текста новых Правил, название, дефиниции и содержание которых отражали бы интересы участников MLM. Насколько известно, эта работа не завершена и окончательный текст документа к настоящему моменту не согласован.

Защита действующих дистрибьюторов

Подписывая с компанией дистрибьюторский договор, дистрибьютор оказывается в существующем правовом пространстве, где его права, если их нарушение не носит явно мошеннический характер, не могут быть защищены практически никаким способом. Он, как самостоятельный субъект коммерческих отношений, несет бремя ответственности перед самим собой за все пункты подписанного им договора или за отсутствие таковых. Положения договора, имеющего форму договора присоединения, т.е. такого договора, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом, даже теоретически с трудом могут быть изменены, несмотря на наличие положений п.2 статьи 428 ("Договор присоединения") о возможности внесения изменений в этот договор. Гражданский кодекс (статья 422) допускает возможность законодательно определить основные, ключевые положения договоров. Эту возможностью сейчас активно использует законодатель, включая подобные требования в специальные законы (например, "Об электронной торговле"). Существующая de facto проблема с договорными условиями ("сам виноват") может быть частично решена также на уровне корпоративных договоренностей в рамках кодексов поведения или в результате соглашения между компаниями и объединениями дистрибьюторов. Разумеется, возможен также разумный и дальновидный подход другой стороны договора (компании).

Защита потенциальных дистрибьюторов

Несмотря на наличие упомянутой статьи Уголовного кодекса ("Заведомо ложная реклама"), дистрибьютор вряд ли останется удовлетворен, даже если суд признает кого-то виновным. Тем более что, подписав договор, он оказывается в ситуации, которая уже была описана выше, со всеми вытекающими последствиями («сам виноват»).

Защита рынка от мошеннических инициатив

Известно, что существует отдельная категория лиц, сознательно организующих структуры, единственной целью которых является незаконное обогащение за счет лиц, привлеченных в эти структуры. Все цивилизованные правовые системы снабжены инструментами для преследования лиц, совершивших явно мошеннические действия, то есть в случае, когда доказан обман с целью завладения чужой собственностью. Однако часто данная норма уголовного права применяется уже после того, как мошенники чужой собственностью завладели и скрылись. Существующие российские уголовные нормы с трудом могут быть применены во время совершения противоправных действий, а значит защита тех, кто являлся потерпевшей стороной, может быть поставлена под сомнение.

Защита рынка от недобросовестных инициатив

MLM, как сложнейшая форма организации коммерческой деятельности, неизбежно допускает существование схем или систем, назначение которых не носит явно мошеннический характер, но которые, тем не менее, могут наносить или наносят ущерб их участникам. Эта сфера отношений требует, как правило, отдельных правовых норм, отражающих специфику MLM, и нарушение которых может преследоваться с помощью не только уголовных, но и административных мер. Очевидно, что в российском законодательстве подобные возможности в настоящее время отсутствуют.

Защита компаний от недобросовестных действий дистрибьюторов, а также защита прав дистрибьюторов на результаты собственного труда

Эта сфера отношений, за исключением отдельных моментом (в частности тех, которые требуют привлечения норм, относящихся к коммерческой тайне), вполне описана российским законодательством, в первую очередь Гражданским кодексом РФ. Конкретные споры по существу возникающих отношений могут и должны рассматриваться в соответствии с существующими обстоятельствами.

Общий, глобальный вопрос о необходимости восполнения существующих пробелов в российском законодательстве, применимом к MLM, не может быть разумно решен волюнтаристскими, исходящими со стороны инициативами, как, впрочем, и любой вопрос о нормах, имеющих отношение к тем или иным областям коммерческой деятельности.

В этой связи, с точки зрения интересов самой сетевой индустрии очевидно необходимо, чтобы она достигла такого уровня развития и самоидентификации, что отсутствие правовых норм, относящихся к ней, было осознано, как тормозящий фактор.

С другой стороны, существование и развитие самой индустрии, вовлекающей в себя сотни тысяч и миллионы людей, не может осуществляться в вакууме, без внимания к нему всего Общества, а значит, потребность в правовых рамках может быть вызвана и общественными интересами.

Наконец, действия по созданию необходимых правовых норм зависят от общей атмосферы правоприменительной и судебной практики. Вопрос о том, что выгоднее, понести ущерб от противоправных действий внутри системы или вне нее, или обратится к Закону, рискуя, что Закон может быть применен безграмотно или будет использован в корыстных целях - этот вопрос остается открытым.

Существует также мнение, что все проблемы отрасли могут быть самостоятельно решены ее собственными усилиями. Это мнение в общем виде необходимо признать ошибочным, в первую очередь исходя из давно доказанного тезиса о том, что все проблемы любой системы не могут быть решены усилиями самой системы и внутри нее.

Здесь комментарии излишни. А посему, развернем наиболее интересную для нас тему - «защита дистрибьюторов».

Права дистрибьюторов. Субъекты MLM

Итак, после подписания соглашения, система в общем случае порождает существование трех субъектов права, находящихся в тесных взаимоотношениях:

Компании

Дистрибьютора

Потребителя, не участвующего в системе

В общем виде дистрибьюторский договор на участие физического лица в системе предполагает ведение дистрибьютором коммерческой деятельности на определенных условия, представленных в компенсационном-плане и необходимых дополнениях (правилах и условиях). А так же, договор предполагает и приобретение участником следующих основных прав:

-продавать товары (продукцию или услуги), поставляемые компанией, как лицу, не являющемуся участником системы, так и другим участникам. В Российской Федерации отношения, возникающие между участником (дистрибьютором) и покупателем, не являющимся участником системы, регулируются главой 30 (купля-продажа) Гражданского кодекса РФ в той части, которая относится к розничной купле продаже, а также законодательством о защите прав потребителей. В настоящее время в российском законодательстве о защите прав потребителей и правил торговли, правил регулирующих торговлю "вразнос" нет;

-рекрутировать в систему новых участников;

-получать вознаграждение в любой форме, предусмотренной дистрибьюторским договором, как результат действий внутри системы и/или вне нее.

Договор может предусматривать или не предусматривать дополнительное право дистрибьютора - потреблять товар, поставляемый компанией, для собственных нужд. Это право дистрибьютора является естественным и неотъемлемым на основании прав собственности на выкупленный им товар и не нуждается в соответствующем подтверждении дистрибьюторским договором. Это естественное право дистрибьютора на потребление товара является одним из основных, базовых условий возникновения, существования и развития MLM. Однако, как ни парадоксально, само это право и его осуществление может породить многочисленные правовые проблемы, что можно увидеть на примере американской практики.

Если говорить и правоотношениях Компания - Дистрибьютор, то дистрибьютор приобретает не только права, но и обязанности где он соглашается соблюдать правила и процедуры компании. За невыполнение обязательств компания может применить санкции, вплоть до лишения права быть дистрибьютором данной компании. В такого рода обязанности дистрибьютора могут входить следующие пункты:

- дистрибьютор не может давать какие-либо обещания от имени Компании или делать заявления от ее имени;

- дистрибьютор не может использовать сеть для распространения и рекламы продукции других компаний;

- не использовать торговую марку;

- помогать участникам программы, для которых он является спонсором.

В свою очередь, компания тоже принимает некоторые обязательства:

- соблюдать коммерческую тайну о взаимоотношениях с дистрибьютором;

- принять, в случае отказа от статуса, от дистрибьютора на определенных условиях продукцию, учебные материалы.

- при продаже дистрибьютору не качественного товара, использование которого принесло вред, компания может понести ответственность в соответствии с законодательством.

Кроме того, компания тоже объявляет о своих правах:

- изменять маркетинг-план;

- аннулировать соглашение.

Все как положено, и дистрибьютор и компания имеют права и обязанности. Прекращение контракта может происходить как по инициативе дистрибьютора, так и по инициативе компании. Компания оставляет за собой право в одностороннем порядке прекратить участие дистрибьютора в маркетинговой программе в случае нарушения правил, установленных Компанией. Любой дистрибьютор имеет право расторгнуть Соглашение с Компанией в любое время. Компания просит сообщить о подобном намерении письменно.

Единственное на чем стоит остановить свое внимание, так это на том, что соглашение не является равноправным. Компания в одностороннем порядке может вносить изменения в компенсационный план, заменять (убирать, добавлять) продукцию, расторгать соглашение с дистрибьютором по своему усмотрению и тому подобное. Т.е. на большинство процессов внутри компании дистрибьютор не имеет никакого влияния, хотя, по сути, он является основной частью этого механизма.

Если не лукавить, то, юридически, условия этих договоров ничтожны. Никакой юридической силы для дистрибьютора он не имеет, так как не содержит вообще никаких обязательств другой стороны. Изучая договор внимательно, можно обнаружить, что одна из сторон (дистрибьютор) позволяет другой стороне (компании) ущемлять свои права и нарушать, в отношении себя, российское законодательство. Даже больше, все страницы договора посвящены защите прав компании.

Конечно, права дистрибьютор могут защищаться правовыми средствами в стране юрисдикции, но практически это не просто сделать по целому ряду причин. Мы не будем вдаваться в причины, а лишь констатируем, что дистрибьютору приходиться надеяться на честность компании. Чуть легче приходится дистрибьюторам компании, которая является членом Ассоциации Прямых Продаж на рынке присутствия, где через руководящие органы можно также воздействовать на руководство компании.

Здесь тоже сказать больше не чего.

Налогообложение

Есть еще важный вопрос о том, что же такое деятельность дистрибьютора - работа или предпринимательство? Не работа точно. Но с точки зрения законодательных норм не всегда и предпринимательство. Например, торговая деятельность в сетевом маркетинге может считаться предпринимательством в том случае, если дистрибьютор занимается розничными продажами и зарабатывает на марже с целью получения прибыли. Любая другая деятельность, например:

«распространение информации о бизнесе, рекрутирование, спонсирование, формирование сети и другие организационные действия однозначно не могут трактоваться как предпринимательская деятельность, так как эти действия могут и не всегда иметь целью получение прибыли»

С другой стороны, сам процесс рекрутирования может (в соответствии с дефинициями Федерального закона "О рекламе") рассматриваться как распространение рекламной информации:

«реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний»

А так же, рекрутирующий (дистрибьютор или компания, если информация была предоставлена ею самой) рассматриваются как рекламораспространитель:

«рекламораспространитель - юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и(или) распространение рекламной информации путем предоставления и(или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами»

Это вопрос дискуссионный и четко не урегулирован законодательством, так же как и вопрос о том является ли деятельность предпринимательской, когда дистрибьютор реализует товар по ценам ниже, чем те, по которым приобрел его у компании (а такое тоже бывает). Вывод, личное потребление не может расцениваться как предпринимательство, но официальной регистрации подлежит коммивояжерская деятельность дистрибьютора со всеми вытекающими - уплатой налогов, обязательными отчислениями и т.д.

Вытекающий из выше написанного вопрос - налогообложение. Чтобы в этом разобраться, сначала определимся, какие категории людей могут быть задействованы в многоуровневом маркетинге? Начнем:

1) клиенты компании, которые не являются дистрибьюторами и приобретают продукт по розничным ценам;

2) просто потребители продукции, которые подписали соглашение и имеют доступ к продукции со скидкой;

3) люди-торговцы, которые подписали соглашение и продают продукт с «накруткой» вне сети;

4) участники, занимающиеся торговлей и информационно-консультационной деятельностью, складской и др.;

5) дистрибьюторы, которые только распространяют информацию о бизнесе, занимаются вербовкой и спонсированием.

Первых вопрос налогообложения не касается. Вторых тоже, так как единственное, что они могут получать, так это бонус в виде скидки от объема закупленного ими для личного потребления товара. Третьим необходимо легализовать свою торговую деятельность (зарегистрироваться в качестве ИП). Четвертым тоже стоит позаботиться о законности и торговую часть своей деятельности легализовать. Сложнее для людей, относящимся к пятому пункту. Доход, который они получают в виде вознаграждения за спонсорскую деятельность, не всегда в чистом виде является результатом предпринимательской деятельности (это доход еще называют «авторским гонораром»). У нас его можно рассматривать как пожертвование в сторону физического лица за участие в процессе.

Юридическая природа этого дохода не так проста и всегда стоит вопрос - как его правильно исчислять. Из практики: регистрироваться же, как предпринимателю, такому дистрибьютору экономически целесообразно только с пассивным доходом от 50 000 до 200 000 рублей, не больше, не меньше. Дистрибьютор с маленьким размером «резидуального» дохода, так же как и дистрибьютор со сверхвысоким пассивным доходом обычно работают в «тени». Одному просто не выгодно платить с еще маленького вознаграждения государству, а другому уже не хочется и он не проявляет желание полностью легализовать сверхвысокие доходы. Даже в случае принятия специального закона о многоуровневом маркетинге полной легитимности в наших условия вряд ли стоит ждать. РФ носит характер фискального государства и обычно обирает тех, кто хочет работать честно.

До того момента, пока все твои бонусы находятся на виртуальном счёте и учитываются как скидки при совершении покупок - ты ничего не должен платить. Это понятно. А если ты хочешь получать денежными знаками тогда, ты должен пройти регистрацию в Едином государственном реестре как предприниматель, осуществляющий деятельность без образования юридического лица. Ты должен регулярно декларировать свои доходы, предоставлять в ИФНС РФ отчётность и уплачивать необходимые налоги. С момента государственной регистрации ты сможешь открыть расчётный счёт в банке, на который MLM-компания и будет перечислять тебе заработанные проценты. Вопрос в следующем - А по какому виду деятельности нужно регистрироваться? И нужно ли вообще регистрироваться?

Дистрибьютор, не зарегистрированный как юридическое лицо, либо ИП, не имеет права заниматься торговлей. У него нет лицензии, он не зарегистрирован в налоговых органах, он не имеет кассового аппарата и документов строгой отчётности. В России это квалифицируется как "незаконная предпринимательская деятельность". Чтобы последнее утверждение не оказалось откровением для вас, рекомендую почитать следующие законы:

1. Гражданский Кодекс РФ в действующей редакции (51-ФЗ от 21.10.1994 с изменениями и дополнениями), а именно:

Статья 2. Отношения, регулируемые гражданским законодательством
Статья 23. Предпринимательская деятельность гражданина (п. 1 этой статьи).

2. Закон РФ №129-ФЗ от 08.08.2001. О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

3. Закон РФ №54-ФЗ от 22.05.2003. О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием пластиковых карт.

Обращаю внимание на Статью 1, пункт 3. Даже если в суде или в налоговой инспекции удастся доказать, что деятельность дистрибьютора подпадает под этот пункт (разносная торговля) и не требует выдачи кассового чека, то систематическое извлечение прибыли из торговых сделок всё равно подпадает под Гражданский Кодекс. Если не углубляться в вопрос, а можно просто констатировать то, что по российским законам, деятельность компаний легальна, но нелегальна деятельность почти всей миллионной армии дистрибьюторов!

Так что, уважаемые дистрибьюторы, заключив соглашение, сразу идите регистрироваться как ИП, вставайте на налоговый учёт, покупайте кассовый аппарат, иначе, по российским законам, вы не можете ничего продавать. Остается открытым вопрос - А разве экономически целесообразно регистрироваться новичку-дистрибьютору как ИП? Из практики понятно, что если регистрация это единичные случаи, значит, в реальности есть нюансы, не позволяющие легализовать доходы участникам бизнес-схем. Задайте вопрос структурным руководителям, кто у них в организации зарегистрирован как ИП? Кто встал на налоговый учёт? Кто объясняет при рекрутировании нового человека, что продажа без выдачи кассового чека и без уплаты в пользу государства 15% от прибыли или 6% с оборота есть нарушение закона, т.е. преступление?

Я уверен, что менее 10% зарегистрированы как ИП! Я больше чем уверен, что менее 10% зарегистрированных дистрибьюторов как ИП имеют кассовый аппарат и не показывают в налоговой инспекции свои доходы от личных продаж. Учитывая, что дистрибьюторов в РФ более 3 миллионов, мы имеем почти столько же человек, нарушающих, либо пытающихся нарушить закон.

Весь список подталкивания граждан к нарушениям Закона можно продолжить и он будет предъявлен в развернутой форме в следующей книге.

И тут тоже больше слов нет.

Еще момент

Правовой вакуум, в котором существуют и компании, дистрибьюторы и покупатели это справедливо, но только отчасти. Следует сразу перечислить основные нормы, касающиеся, в первую очередь, уголовного преследования, которые имеют не только общеправовой характер, но и могут быть, в определенных обстоятельствах применены к участникам сетевого маркетинга:

1. Следует указать на статью 159 Уголовного кодекса РФ(«Мошенничество»), которая широко применяется к финансовым пирамидам, если доказан факт мошенничества;

2. Если участник системы понес ущерб не только в результате действий организаторов самой мошеннической структуры, но и в результате обманных действий по отношению к нему со стороны другого участника системы, то к "обманщику", если он избежал обвинения в соучастии в мошенничестве, может быть применена статья 165 Уголовного кодекса РФ ("Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием");

3. Недобросовестные заявления в процессе рекрутирования новых участников (дистрибьюторов) не только представителями самой компании, но и другими дистрибьюторами (лидерами, спонсорами), могут быть квалифицированы как обманная реклама с применением соответствующей статьи Уголовного кодекса РФ (статья 182. «заведомо ложная реклама»;

Наконец, большинство взаимоотношений внутри самой системы вполне могут быть описаны соответствующими нормами Гражданского кодекса РФ и отдельными федеральными законами. Дистрибьюторам всех компаний нужно помнить, что пока сами не дадите повод к особому вниманию, все будет хорошо и чиновничество особого внимания на нарушения не обращают. Как только жалобы на действия дистрибьюторов накопятся до критической массы, подобного рода бизнес может испытать давление. Произойти это может абсолютно справедливо - за массовые нарушения Российского законодательства. А нарушениями закона является:

1. Ведение коммерческой деятельности, направленной на извлечение прибыли, без государственной регистрации в налоговых органах (незаконное предпринимательство);

2. Неуплата налогов при ведении коммерческой деятельности;

3. Продажа товаров без контрольно-кассового аппарата и без выдачи соответствующих документов строгой отчётности;

4. Продажа не сертифицированных товаров, товаров, не имеющих описаний на русском языке;

5. Приписывание товару свойств, которыми данный товар не обладает (недобросовестная реклама);

6. Приписывание товару лекарственных свойств, если этот товар не является лекарственным препаратом. То же самое в отношении витаминов;

7. Продажа витаминов, БАДов любым способом за исключением продаж через аптечную сеть либо (для БАДов) через сеть специализированных отделов в продуктовых магазинах. Продавать БАДы методом прямых либо дистанционных продаж (включая Сетевой Маркетинг) в России запрещено;

8. Введение в заблуждение покупателей, а также людей, привлекаемых в бизнес относительно возможностей этого бизнеса (мошенничество).

Такого рода нарушение сплошь и рядом. Поверьте, чиновничество не будет разбираться в подробностях, - в какой компании точно есть нарушения и что это за система? Оно просто загонит в «стойло» как благородные, так и маскирующиеся компании, определив их под общим названием - «Сетевой Маркетинг».